Zgodnie z pierwszym poglądem, przeważającym w orzecznictwie, wystarczające jest ustanowienie przez strony kary umownej za zwłokę w wykonaniu zobowiązania, stanowiącej określony procent wynagrodzenia umownego za każdy dzień zwłoki w wykonaniu zobowiązania. Pogląd ten znalazł odzwierciedlenie w licznych orzeczeniach sądów, w tym w uchwale Sądu Najwyższego z grudnia 2021 r. wydanej w sprawie pod sygnaturą III CZP 16/21. Sąd Najwyższy wskazał, że dla zastrzeżenia kary umownej za zwłokę w wykonaniu zobowiązania nie jest konieczne ani określenie końcowego terminu jej naliczania ani jej kwoty maksymalnej.[1] Dodatkowo, w niektórych orzeczeniach podzielających pogląd, że w ten sposób zastrzeżona kara umowna jest skuteczna, sądy uznają, że końcowy termin naliczania kary umownej jest znany, bo jest nim ostatni dzień pozostania w zwłoce przez dłużnika.[2]
Zgodnie z drugim poglądem prezentowanym w orzecznictwie, konieczne jest wskazanie maksymalnej wysokości i końcowego terminu naliczania kary umownej. W wyroku Sądu Najwyższego z października 2015 r. wydanym w sprawie pod sygnaturą IV CSK 687/14, Sąd Najwyższy uznał, że nieokreślenie w umowie maksymalnej kwoty kary umownej ani końcowego terminu jej naliczania tworzy zobowiązanie niekończące się[3]. Choć jest to pogląd raczej mniejszościowy, to zyskał on jednak aprobatę w wielu orzeczeniach sądów powszechnych. Sądy uznają, że bez zastrzeżenia maksymalnej wysokości kary umownej lub terminu końcowego jej naliczania, w dniu zawierania umowy nie jest znana ostateczna wysokość kary umownej, a zatem niespełniona jest przesłanka skutecznego zastrzeżenia kary umownej polegająca na tym, aby określić jej sumę. W ocenie sądów strony powinny bowiem być w stanie z góry określić wysokość kary umownej. Kara umowa zapłacona na podstawie tak skonstruowanego postanowienia umownego bywała uznawana przez sądy za świadczenie nienależne, podlegające zwrotowi.
Choć obecnie pierwszy z prezentowanych poglądów dominuje w orzecznictwie, to z uwagi na to, że w tym samym czasie zdarza się, że sądy wydają wyroki przeciwne, dla zabezpieczenia interesu wierzyciela zalecamy zastrzeżenie w umowie maksymalnej wysokości kary umownej za zwłokę w wykonaniu zobowiązania wraz z określeniem końcowego terminu jej naliczania. W ten sposób wykluczamy ryzyko, że w danej sprawie sąd opowie się za niekorzystnym dla wierzyciela poglądem, przez co niemożliwym będzie dochodzenie zapłaty kary umownej. Ponadto zwracamy uwagę, że nawet jeśli sąd przychyli się do pierwszego z prezentowanych poglądów, to tak zastrzeżona kara umowna może być na wniosek dłużnika uznana za rażąco wygórowaną i jako taka może podlegać miarkowaniu (zmniejszeniu) przez sąd. Zatem brak określenia terminu końcowego naliczania takiej kary lub brak określenia maksymalnej jej kwoty może być argumentem, który ułatwi dłużnikowi obniżenie tej kary.